Im Urteil vom 1.12.2011 – 6 K 435/09 hat das Nieder­säch­sis­che Finanzgericht (FG) den Inlands­bezug in § 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 Einkom­men­steuerge­setz (EStG) als Ver­stoß gegen das Gemein­schaft­srecht der EU ange­se­hen.

Gemäß § 6b EStG kön­nen Unternehmen Gewinne aus Immo­bilien- und Grund­stücksverkäufen steuer­lich neu­tral­isieren, sofern sie sie in eine Rück­lage ein­stellen und diese grund­sät­zlich inner­halb ein­er Frist von vier Jahren für eine Ersatzbeschaf­fung nutzen. Erfol­gt keine Ersatzbeschaf­fung von Betrieb­sim­mo­bilien, müssen die Rück­lage aufgelöst, für jedes in Anspruch genommene Jahr mit 6 % verzinst und die Gewinne nachträglich ver­s­teuert wer­den. Durch diese Regelung erfol­gt eine Sub­ven­tion­ierung des Fiskus für die Rein­vesti­tio­nen der Unternehmen. Jedoch wird diese Möglichkeit nur für Immo­bilien im Inland gewährt, für im Aus­land bele­gene Immo­bilien kann diese Rück­lage nicht in Anspruch genom­men wer­den.

Die Regelung des § 6b EStG hat die EU-Kom­mis­sion bere­its als diskri­m­inierend gerügt und Deutsch­land im Sep­tem­ber 2012 aufge­fordert, die Regelung des § 6b EStG so zu ändern, dass gren­züber­schre­i­t­ende Transak­tio­nen nicht benachteiligt wer­den.

Für das Finanzgericht liegt neben ein­er Beschränkung der Nieder­las­sungs­frei­heit auch eine Ungle­ich­be­hand­lung von inländis­chen Betrieb­sstät­ten und Betrieb­sstät­ten im übri­gen Gebi­et der Europäis­chen Gemein­schaft vor. Damit liegt für das Finanzgericht ein Ver­stoß gegen das Diskri­m­inierungsver­bot vor.

Die Regelung des § 6b EStG kön­nte Gesellschaften zum Verzicht auf Investi­tio­nen in Betrieb­sstät­ten im Gemein­schafts­ge­bi­et bewe­gen. In jedem Fall wäre eine Investi­tion in Betrieb­sstät­ten, die im übri­gen Gemein­schafts-gebi­et liegen, weniger attrak­tiv als eine Investi­tion in Betrieb­sstät­ten, die sich im Inland befind­en. Dies beein­trächtigt die Gesellschaften in ihrem Recht, ihre Tätigkeit­en frei von Ungle­ich­be­hand­lung inner­halb der EU auszuüben. Im vor­liegen­den Fall wird die Klägerin durch die Regelung des § 6b EStG in ihrer freien Entschei­dung behin­dert, ihre Tätigkeit wahlweise durch eine Betrieb­sstätte in Deutsch­land oder eine Betrieb­sstätte in den Nieder­lan­den auszuüben. Die unter­schiedliche Behand­lung der in Deutsch­land ansäs­si­gen Gesellschaften stellt dem­nach abhängig vom Ort der Betrieb­sstätte eine Beschränkung der Nieder­las­sungs­frei­heit dar.

Nach den Aus­führun­gen des FG ist die Beschränkung der Nieder­las­sungs­frei­heit nicht gerecht­fer­tigt. Zwin­gende Gründe des All­ge­mein­in­ter­ess­es für diese Beschränkung kann das FG nicht erken­nen.

Eine Beschränkung der Nieder­las­sungs­frei­heit ist nur statthaft, wenn es zwin­gende Gründe des All­ge­mein­in­ter­ess­es gibt, die dies recht­fer­ti­gen. Wenn dem so ist, muss die Beschränkung zudem geeignet sein, die Erre­ichung des besagten Zieles zu gewährleis­ten. Auch darf sie nicht über das Erforder­liche hin­aus­ge­hen.

Der Europäis­che Gericht­shof (EuGH) hat als zwin­gende Gründe des All­ge­mein­in­ter­ess­es die Notwendigkeit der Wahrung ein­er aus­ge­wo­ge­nen Aufteilung der Besteuerungs­befug­nis zwis­chen den Mit­glied­staat­en zusam­men mit zwei weit­eren Recht­fer­ti­gungs­grün­den, der Gefahr ein­er dop­pel­ten Ver­lust­berück­sich­ti­gung und der Steuer­flucht­ge­fahr, anerkan­nt. Darüber hin­aus hat der EuGH anerkan­nt, dass die Notwendigkeit, die Kohärenz ein­er Steuer­regelung zu wahren, eine Beschränkung der gemein­schaft­srechtlichen Frei­heit­en recht­fer­ti­gen kann (EuGH, Urteil vom 17.9.2009, Glaxo Well­come, C‑182/08, Slg. 2009, I‑8591, m.w.N. zu den Verkehrs­frei­heit­en; EuGH, Urteil vom 31.10.2008, Kranken­heim Wannsee, C‑157/07, Slg. 2008, I‑8061 zur Nieder­las­sungs­frei­heit).

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