Der Verkauf von Mer­chan­dis­ing-Artikeln durch eine in der Rechts­form ein­er Gesellschaft bürg­er­lichen Rechts (GbR) auftre­tende Gesangs­gruppe führt nach ein­er Entschei­dung des Bun­des­fi­nanzhofs (BFH) vom 27.8.2014 – VIII R 16/11 nicht zur Umqual­i­fizierung der im Übri­gen aus­geübten freiberu­flichen Tätigkeit in eine gewerbliche Tätigkeit, wenn die Net­toum­satzer­löse aus den Verkäufen 3 v.H. der Gesamt­net­toum­satzer­löse der Gesellschaft und den Betrag von 24.500 € im Ver­an­la­gungszeitraum nicht über­steigen.
Vor­liegend ging es um eine Gesangs­gruppe, die haupt­säch­lich zur Karneval­szeit auf­trat. Ihr mit Karneval­sauftrit­ten erziel­ter Jahre­sum­satz von rund 221.000 € enthielt auch Ein­nah­men aus dem Verkauf von Mer­chan­dis­ing-Artikeln in Höhe von etwa 5.000 €. Das Finan­zamt hat­te den gesamten Gewinn als gewerblich behan­delt und einen Gewerbesteuerbescheid erlassen, der deut­lich höher war als die gesamten Mer­chan­dis­ing-Ein­nah­men.
Gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Einkom­men­steuerge­setz (EStG) gilt als Gewer­be­be­trieb in vollem Umfang die mit Einkün­f­teerzielungsab­sicht unter­nommene Tätigkeit ein­er oHG, ein­er KG oder ein­er anderen Per­so­n­enge­sellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (Einkün­fte aus gewerblichen Unternehmen) ausübt. Eine GbR ist eine Per­so­n­enge­sellschaft und fällt dem­nach unter diese Regelung.
Eben­so wie die Vorin­stanz kam der BFH jedoch zu dem Ergeb­nis, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG hier nicht anzuwen­den, sodass die Einkün­fte nicht ins­ge­samt zu gewerblichen Einkün­ften umzuqual­i­fizieren waren.
Der BFH begrün­det dies damit, dass es sich zwar beim Verkauf von Mer­chan­dis­ing-Artikeln um eine orig­inär gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG han­delt, diese aber von so unter­ge­ord­neter Bedeu­tung ist, dass die Umqual­i­fizierung der Einkün­fte in gewerbliche Einkün­fte zu einem unver­hält­nis­mäßi­gen Ergeb­nis führen würde. Es kommt daher im Stre­it­fall nicht darauf an, ob die gewerbliche Tätigkeit mit Gewin­nerzielungsab­sicht betrieben wird.
Der ger­ingfügige Umfang dieser gewerblichen Tätigkeit schließt nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit die Abfär­be­wirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG im Stre­it­fall aus.
Auf­grund der Recht­sprechung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts, das die Ver­hält­nis­mäßigkeit der Abfär­beregelung u.a. auf der Grund­lage der restrik­tiv­en Ausle­gung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG durch den BFH bejaht hat, hält der BFH daran fest, dass ein­er orig­inär gewerblichen Tätigkeit ein­er anson­sten Einkün­fte aus selb­ständi­ger Arbeit erzie­len­den Per­so­n­enge­sellschaft dann keine die übrige Tätigkeit der Gesellschaft umqual­i­fizierende Wirkung zukommt, wenn es sich um eine gewerbliche Tätigkeit von äußerst geringem Aus­maß han­delt.
Nach den Aus­führun­gen des BFH liegt eine Tätigkeit von noch äußerst geringem Aus­maß, die nicht dazu führt, dass die gesamte Tätigkeit der Per­so­n­enge­sellschaft ein­heitlich als gewerblich fin­giert wird, dann vor, wenn die orig­inär gewerblichen Net­toum­satzer­löse 3 v.H. der Gesamt­net­toum­satzer­löse (und nicht nur die von der Finanzver­wal­tung vertrete­nen 1,25 v.H.) und den Betrag von 24.500 € im Ver­an­la­gungszeitraum als Ober­gren­ze nicht über­steigen.
Ob es sich bei der gewerblichen Tätigkeit um eine äußerst ger­ingfügige Tätigkeit han­delt, die nicht zur Umqual­i­fizierung der übri­gen Einkün­fte führt, kann nur anhand eines Ver­gle­ichs bei­der Tätigkeit­en fest­gestellt wer­den. Als geeigneter Ver­gle­ichs­maßstab ist das Ver­hält­nis der Net­toum­sätze der gewerblichen Tätigkeit zu den Gesamt­net­toum­sätzen der Gesellschaft aus selb­ständi­ger Arbeit und gewerblich­er Tätigkeit her­anzuziehen.

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