Der Verkauf von Merchandising-Artikeln durch eine in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) auftretende Gesangsgruppe führt nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 27.8.2014 – VIII R 16/11 nicht zur Umqualifizierung der im Übrigen ausgeübten freiberuflichen Tätigkeit in eine gewerbliche Tätigkeit, wenn die Nettoumsatzerlöse aus den Verkäufen 3 v.H. der Gesamtnettoumsatzerlöse der Gesellschaft und den Betrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum nicht übersteigen.
Vorliegend ging es um eine Gesangsgruppe, die hauptsächlich zur Karnevalszeit auftrat. Ihr mit Karnevalsauftritten erzielter Jahresumsatz von rund 221.000 € enthielt auch Einnahmen aus dem Verkauf von Merchandising-Artikeln in Höhe von etwa 5.000 €. Das Finanzamt hatte den gesamten Gewinn als gewerblich behandelt und einen Gewerbesteuerbescheid erlassen, der deutlich höher war als die gesamten Merchandising-Einnahmen.
Gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer oHG, einer KG oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen) ausübt. Eine GbR ist eine Personengesellschaft und fällt demnach unter diese Regelung.
Ebenso wie die Vorinstanz kam der BFH jedoch zu dem Ergebnis, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG hier nicht anzuwenden, sodass die Einkünfte nicht insgesamt zu gewerblichen Einkünften umzuqualifizieren waren.
Der BFH begründet dies damit, dass es sich zwar beim Verkauf von Merchandising-Artikeln um eine originär gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG handelt, diese aber von so untergeordneter Bedeutung ist, dass die Umqualifizierung der Einkünfte in gewerbliche Einkünfte zu einem unverhältnismäßigen Ergebnis führen würde. Es kommt daher im Streitfall nicht darauf an, ob die gewerbliche Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird.
Der geringfügige Umfang dieser gewerblichen Tätigkeit schließt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Abfärbewirkung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG im Streitfall aus.
Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das die Verhältnismäßigkeit der Abfärberegelung u.a. auf der Grundlage der restriktiven Auslegung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG durch den BFH bejaht hat, hält der BFH daran fest, dass einer originär gewerblichen Tätigkeit einer ansonsten Einkünfte aus selbständiger Arbeit erzielenden Personengesellschaft dann keine die übrige Tätigkeit der Gesellschaft umqualifizierende Wirkung zukommt, wenn es sich um eine gewerbliche Tätigkeit von äußerst geringem Ausmaß handelt.
Nach den Ausführungen des BFH liegt eine Tätigkeit von noch äußerst geringem Ausmaß, die nicht dazu führt, dass die gesamte Tätigkeit der Personengesellschaft einheitlich als gewerblich fingiert wird, dann vor, wenn die originär gewerblichen Nettoumsatzerlöse 3 v.H. der Gesamtnettoumsatzerlöse (und nicht nur die von der Finanzverwaltung vertretenen 1,25 v.H.) und den Betrag von 24.500 € im Veranlagungszeitraum als Obergrenze nicht übersteigen.
Ob es sich bei der gewerblichen Tätigkeit um eine äußerst geringfügige Tätigkeit handelt, die nicht zur Umqualifizierung der übrigen Einkünfte führt, kann nur anhand eines Vergleichs beider Tätigkeiten festgestellt werden. Als geeigneter Vergleichsmaßstab ist das Verhältnis der Nettoumsätze der gewerblichen Tätigkeit zu den Gesamtnettoumsätzen der Gesellschaft aus selbständiger Arbeit und gewerblicher Tätigkeit heranzuziehen.

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