Der Bun­des­fi­nanzhof (BFH) hat in seinem Urteil vom 5.4.2017 – X R 6/15 eine bemerkenswerte Abgren­zung zwis­chen gewerblichem Grund­stück­shan­del und Lieb­haberei vorgenom­men. Die Leit­sätze: 1. Auch ein gewerblich­er Grund­stück­shan­del set­zt Gewin­nerzielungsab­sicht voraus. 2. Die Gewin­nerzielungsab­sicht kann nachträglich ent­fall­en. 3. Obliegt es dem gewerblichen Händler zu bebauen­der Grund­stücke, mit Rück­sicht auf eine län­gere Ver­lust­phase Umstruk­turierungs­maß­nah­men zu tre­f­fen, so hat er geän­derte konkrete Nutzungskonzepte zu entwick­eln und zu ver­fol­gen. 4. Die Hoff­nung auf einen Veräußerungs­gewinn jen­seits ein­er Hal­te­frist von zehn Jahren ist regelmäßig pri­vater Natur. 5. Wird der Betrieb wed­er umstruk­turi­ert noch aufgegeben, kommt es zum Struk­tur­wan­del hin zur Lieb­haberei.
Im Stre­it­fall hat­te der Kläger 1992 ein Grund­stück für rund 290.000 DM erwor­ben und ver­sucht, das Grund­stück mit einem noch zu errich­t­en­dem Gebäude zu verkaufen. In 1993 wurde auch ein vor­läu­figer Kaufver­trag zu einem Gesamt­preis von 1,8 Mio. DM mit einem Inter­essen­ten geschlossen, der jedoch ein Jahr später von dem Kauf wieder Abstand nahm. In 1995 wurde der Antrag des Klägers auf Erteilung der Bau­genehmi­gung zurück­gewiesen. Bis zum Jahr 2003 machte der Kläger die Schuldzin­sen als Ver­luste aus Ver­mi­etung und Ver­pach­tung gel­tend, ab 2004 als Ver­luste aus gewerblich­er Tätigkeit. Im Jahr 2005 erk­lärte der Kläger einen Ver­lust aus gewerblichem Grund­stücks-han­del i.H.v. rund 107.000 €, darin enthal­ten eine Teil­w­ertab­schrei­bung auf das Grund­stück i.H.v. über 106.000 €. Das Finan­zamt erkan­nte den Ver­lust nicht an. Der Ein­spruch blieb erfol­g­los, das Finanzgericht gab der Klage statt.
Der BFH hielt die Revi­sion des Finan­zamtes für begrün­det. Sein Urteil: Der Kläger hat im Stre­it­jahr 2005 keinen gewerblichen Grund­stück­shan­del betrieben. Es ist daher kein Ver­lust aus gewerblichem Grund­stück­shan­del zu berück­sichti­gen. Der Sen­at ließ offen, ob zunächst ein gewerblich­er Grund­stück­shan­del begrün­det wurde, weil in der Fol­gezeit – jeden­falls noch vor dem Stre­it­jahr – die Gewin­nerzielungsab­sicht fort­ge­fall­en und der Betrieb im Wege des Struk­tur­wan­dels zum Lieb­haberei­be­trieb gewor­den sei. Die Gewin­nerzielungsab­sicht kann wie die Einkün­fte-erzielungsab­sicht bei der Ver­mi­etung auch nachträglich wieder weg­fall­en. Allein der Fort­fall der Gewin­nerzielungs-absicht in einem beste­hen­den Betrieb bewirkt keine Betrieb­sauf­gabe, son­dern lediglich einen erfol­gsneu­tralen Struk­tur­wan­del vom Gewer­be­be­trieb zur Lieb­haberei. Das Grund­stück ver­lor bis zum Stre­it­jahr nicht nur an Wert, son­dern ein anderes gewinnbrin­gen­des Bebau­ungs- und Ver­w­er­tungskonzept erwies sich auch als unmöglich.
Der Sen­at ließ offen, welche Anlaufzeit beim gewerblichen Grund­stück­shan­del zuge­bil­ligt wer­den muss. Tat­säch­lich hat der Kläger inner­halb von 22 Jahren nach dem Ankauf des Grund­stücks nichts unter­nom­men, was als geeignete Grund­stück­sen­twick­lungs­maß­nahme ver­standen wer­den kön­nte. Zum Ende der Anlaufzeit hätte er aber andere Vorstel­lun­gen entwick­eln müssen, wie er seinen Grund­stück­shan­del doch noch zum wirtschaftlichen Erfolg führen kön­nte. Daran fehlte es.
Der Sen­at verkan­nte nicht, dass der Kläger gegenüber den gesunke­nen Mark­t­preisen für Grund­stücke macht­los war. Es kann auch nicht aus­geschlossen wer­den, dass mit dem Verkauf des Grund­stücks kein Gewinn mehr zu erzie­len war. In einem solchen Falle kann nur die Betrieb­sauf­gabe den Struk­tur­wan­del zur Lieb­haberei ver­hin­dern. Der Kläger, selb­st wenn er zu Beginn einen gewerblichen Grund­stück­shan­del unter­hal­ten haben sollte, hätte das Grund­stück rechtzeit­ig entwed­er durch Ent­nahme in sein Pri­vatver­mö­gen über­führen oder ggf. auch mit Ver­lust verkaufen müssen, um nicht in die Lieb­haberei zu ger­at­en.