Die Durch­schnittssatzbesteuerung für die Umsätze ein­er KG mit Tierzucht- bzw. Tier­hal­tung kann nicht mit der Begrün­dung ver­sagt wer­den, dass die Kom­man­di­tis­ten keine Mitun­ternehmerini­tia­tive ent­fal­ten kön­nen, weil sie (formell) in keinem Fall den Mehrheits­ge­sellschafter an ein­er Beschlussfas­sung in der Gesellschafter­ver­samm­lung hin­dern kön­nen, wenn sie nach der Zahl der über­tra­ge­nen sog. freien Viehein­heit­en die wirtschaftliche Grund­lage der Gesellschaft wesentlich bes­tim­men. So die Entschei­dung des Bun­des­fi­nanzhofs (BFH) vom 13.2.2019 – XI R 24/17.
Klägerin war eine KG mit land­wirtschaftlichen Einkün­ften (§ 51a Bew­er­tungs­ge­setz – BewG), deren Unternehmensge­gen­stand die Pro­duk­tion und Aufzucht von Fer­keln war. Der Kom­ple­men­tär hielt eine Haftein­lage von 9.800 €, die bei­den Kom­man­di­tis­ten von jew­eils 100 €.
Die drei Gesellschafter hat­ten der Gesellschaft darüber hin­aus 200, 609 bzw. 423 sog. freie Viehein­heit­en über­tra­gen.
Seit März 2011 ver­s­teuerte die Klägerin die Umsätze nach § 24 Umsatzs­teuerge­setz (UStG).
Nach ein­er Außen­prü­fung war das Finan­zamt der Ansicht, dass die Kom­man­di­tis­ten nicht als Mitun­ternehmer anzuse­hen seien, da sie nach dem Gesellschaftsver­trag kein­er­lei Entschei­dungskom­pe­tenz hät­ten, und unter­warf die Umsätze der Regelbesteuerung. Der Ein­spruch blieb ohne Erfolg. Das Nieder­säch­sis­che Finanzgericht (FG) wies die Klage mit Urteil
vom 16.6.2017 – 11 K 98/17 als unbe­grün­det zurück und fol­gte der Auf­fas­sung des Finan­zamtes.
Der BFH hob das ange­focht­ene Urteil auf, ver­wies die Sache aber an das FG zurück, um festzustellen, ob die weit­eren Voraus­set­zun­gen für die Anwen­dung der Durch­schnittssatzbesteuerung vor­liegen, ins­beson­dere, ob die Tierbestände der Klägerin zur land­wirtschaftlichen Nutzung gehören.
Als land- und forstwirtschaftlich­er Betrieb gel­ten nach § 24 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG u. a. Tierzucht- und Tier­hal­tungs­be­triebe, soweit ihre Tierbestände nach den §§ 51 und 51a BewG zur land­wirtschaftlichen Nutzung gehören. Bei Gesellschaften ist Voraus­set­zung, dass die
Gesellschafter als (Mit-)Unternehmer anzuse­hen sind. Der Begriff „Gesellschaft“ ist dabei in ertrag­s­teuer­lichem Sinne zu ver­ste­hen, d. h. es ist notwendig, dass die Gesellschafter Mitun­ternehmer­risiko und Mitun­ternehmerini­tia­tive tra­gen. Mitun­ternehmer­risiko bedeutet
gesellschaft­srechtliche Teil­nahme am Erfolg und Mis­ser­folg eines gewerblichen Unternehmens, also Beteili­gung an Gewinn und Ver­lust sowie an den stillen Reser­ven.
Mitun­ternehmerini­tia­tive bedeutet Teil­nahme an unternehmerischen Entschei­dun­gen. Bei­de Merk­male lagen nach Auf­fas­sung des FG im Stre­it­fall vor.
Nach den Bes­tim­mungen des Han­dels­ge­set­zbuch­es (HGB) ist der Kom­man­di­tist ein­er­seits am laufend­en Gewinn und bei seinem Auss­chei­den bzw. der Liq­ui­da­tion an den stillen Reser­ven
ander­er­seits am Ver­lust beteiligt (§ 167 Abs. 3 HGB). Als Ini­tia­tivrechte des Kom­man­di­tis­ten sieht das HGB ins­beson­dere Stimm‑, Kon­troll- und Wider­spruch­srechte vor.
Auch ein Kom­man­di­tist, dessen Wider­spruch­srecht nach § 164 HGB aus­geschlossen ist, kann grund­sät­zlich noch Mitun­ternehmer sein, ohne dass sein Mitun­ternehmer­risiko über das typ­is­che Risiko eines Kom­man­di­tis­ten hin­aus erhöht sein müsste. Das Wider­spruch­srecht nach § 164 HGB ist vor­liegend nicht durch den Gesellschaftsver­trag abbedun­gen. Da der Kom­ple­men­tär in der Gesellschafter­ver­samm­lung ein beherrschen­des Stim­mengewicht hat, bleibt ein
Wider­spruch des Kom­man­di­tis­ten (möglicher­weise) fol­gen­los. Dies bedeutet aber nicht, dass das Wider­spruch­srecht nach § 164 HGB aus­geschlossen wäre. Dies allein recht­fer­tigt es nicht, die Rechtsstel­lung der Kom­man­di­tis­ten im Stre­it­fall als eingeschränkt zu behan­deln.