Der Bun­des­fi­nanzhof (BFH) hat mit seinem Urteil vom 17.4.2019 – IV R 12/16 entsch­ieden, dass die Grund­sätze über das Ver­pächter­wahlrecht nicht nur bei Beendi­gung ein­er „echt­en Betrieb­sauf­s­pal­tung “ gel­ten, son­dern auch dann, wenn eine „unechte Betrieb­sauf­s­pal­tung“ been­det wird. Für die Ein­bringung des ganzen Mitun­ternehmer­an­teils nach § 24 Abs. 1
Umwand­lungss­teuerge­setz (Umw­StG) reicht es aus, wenn wesentliche Betrieb­s­grund­la­gen im Son­der­be­trieb­sver­mö­gen der Aus­gangs­ge­sellschaft in das Son­der­be­trieb­sver­mö­gen der Zielge­sellschaft über­führt wer­den; eine Über­tra­gung in das Gesamthandsver­mö­gen ist nicht erforder­lich.
Im Stre­it­fall waren J und U Gesellschafter der P‑GbR, die seit dem 1.5.2002 ein bebautes Grund­stück an die P‑GmbH ver mietete, die mit Tex­tilien han­delte. An der P‑GmbH waren J zu 48,8 % und U zu 51,2 % beteiligt. Am 30.1.2008 übertrug J seinen Anteil unent­geltlich auf U. Mit Ver­trag vom 9.12.2008 errichteten J und U die V‑GmbH. Zusät­zlich errichteten sie die P GmbH & Co. KG. Zur Erbringung ihrer Kom­man­ditein­lage bracht­en sie ihre Anteile an der P‑GbR sowie ihre Miteigen­tum­san­teile an dem Grund­stück zu Buch­w­erten in die KG ein.
Im Stre­it­jahr 2008 set­zte das Finan­zamt erk­lärungs­gemäß Einkün­fte aus Gewer­be­be­trieb fest, änderte die Fest­set­zung jedoch nach ein­er Außen­prü­fung, da die Betrieb­sauf­s­pal­tung zwis­chen der P‑GbR und der P‑GmbH zum 30.1.2008 wegen Weg­falls der per­son­ellen Ver­flech­tung
been­det wor­den sei. Ein­spruch und Klage blieben erfol­g­los.
Der BFH hielt die Revi­sion für begrün­det und hob das Urteil des Finanzgerichts auf. Das Ende der Betrieb­sauf­s­pal­tung hat­te nicht zu ein­er Betrieb­sauf­gabe geführt, weil die P‑GbR ihren Gewer­be­be­trieb nach den Grund­sätzen der Betrieb­sver­pach­tung fort­ge­führt hat­te. Bei der P‑GbR
war kein Auf­gabegewinn ent­standen, und die P‑GbR hat­te bis zu ihrem Unter­gang durch die Anteilsvere­ini­gung gewerbliche Einkün­fte erzielt.
Zwar führt der Weg­fall der Voraus­set­zun­gen der Betrieb­sauf­s­pal­tung grund­sät­zlich zu ein­er Betrieb­sauf­gabe (§ 16 Abs. 3 Einkom­men­steuerge­setz – EStG). Dies gilt jedoch nicht, wenn
der Gewer­be­treibende zwar seine wer­bende Tätigkeit ein­stellt, aber entwed­er den Betrieb im Ganzen als geschlosse­nen Organ­is­mus oder zumin­d­est alle wesentlichen Grund­la­gen des Betriebs ver­pachtet und der Steuerpflichtige gegenüber den Finanzbe­hör­den nicht klar und
ein­deutig die Auf­gabe des Betriebs erk­lärt (sog. Ver­pächter­wahlrecht).
Nach den Recht­sprechungs­grund­sätzen reicht es für eine gewerbliche Betrieb­sver­pach­tung aus, wenn die wesentlichen, dem Betrieb das Gepräge geben­den Betrieb­s­ge­gen­stände ver­pachtet wer­den. Wird lediglich ein Betrieb­s­grund­stück ver­pachtet, so liegt nur dann eine Betrieb­sver­pach­tung vor, wenn das Grund­stück die alleinige wesentliche Betrieb­s­grund­lage
darstellt. Für Groß- und Einzel­han­del­sun­ternehmen wird nach der neueren BFHRecht­sprechung angenom­men, dass die gewerblich genutzten Räume regelmäßig den wesentlichen Betrieb­s­ge­gen­stand bilden und dem Gewerbe das Gepräge geben – anders als etwa bei dem pro­duzieren­den Gewerbe.

Die Annahme ein­er Betrieb­sver­pach­tung nach Beendi­gung ein­er unecht­en
Betrieb­sauf­s­pal­tung schied im vor­liegen­den Fall nicht deshalb aus, weil das Besitzun­ternehmen keinen Betrieb unter­hal­ten hat­te, den es hätte ver­pacht­en kön­nen. Die Betrieb­sauf­s­pal­tung hat­te zur Folge, dass die Tätigkeit des Besitzun­ternehmens ihrer­seits als eigen­ständi­ge gewerbliche Tätigkeit beurteilt wird. Für die Ein­bringung des ganzen
Mitun­ternehmer­an­teils nach § 24 Abs. 1 Umw­StG reicht es aus, wenn wesentliche Betrieb­s­grund­la­gen im Son­der­be­trieb­sver­mö­gen der Aus­gangs­ge­sellschaft in das Son­der­be­trieb­sver­mö­gen der Zielge­sellschaft über­führt wer­den.